ACTUALIZADO A 01/12/2017
Hacienda está incrementando las inspecciones sobre las sociedades de profesionales o de artistas, ya que considera que muchas de ellas son “instrumentales” de cara a conseguir una «elusión fiscal» ya que sólo se constituyen para que los beneficios tributen en el Impuesto sobre Sociedades y no en el IRPF, cuyo tipo marginal es mucho más alto.
En estos casos la sociedad interpuesta, titularidad del profesional, a través de la que recibe las retribuciones por sus servicios, carece de estructura para realizar la actividad profesional que se pretende, al no disponer de medios personales y materiales suficientes y adecuados para la prestación de servicios de esta naturaleza.
Son muy evidentes los casos donde la sociedad no tiene empleados y tiene un único cliente, por ejemplo un abogado que factura como sociedad a su propio bufete.
Estos mecanismos pueden ser utilizados en cualquier sector profesional, como son los dedicados a la prestación de servicios de abogacía, auditoría, consultoría, financieros, ingeniería, arquitectura, medicina, etc…
¿Dónde está el ahorro?
Los beneficios fiscales que puede suponer para el profesional el desviar su facturación a una sociedad básicamente son los siguientes:
- Ausencia de retención en la facturación. Al facturar a través de una sociedad, el pagador no tendrá obligación de retención sobre las facturas emitidas. Esto supone un ahorro financiero importante ya que se está aplazando la carga impositiva hasta el momento de la liquidación del impuesto de sociedades, en lugar de tener que anticipar la retención en el momento del cobro de cada factura.
- Menor tipo impositivo en Impuesto de Sociedades. En aquellos casos en los que el tipo marginal de IRPF es muy elevado el ahorro fiscal por tributación en Impuesto de Sociedades puede ser considerable. (Tipo marginal máximo en IRPF 45% frente al 25% del tipo de Impuesto de Sociedades de reducida dimensión.)
- Diferimiento en tributación de las rentas por remansamiento de los beneficios en la sociedad interpuesta. Según lo expuesto en el punto anterior, los beneficios obtenidos por la sociedad tributan a un tipo inferior de lo que lo harían en IRPF y no será hasta que se distribuyan mediante el reparto de dividendos cuando se gravarán en IRPF. De esta manera se difiere de manera indeterminada el pago de impuestos.
- El denominado «efecto splitting» al figurar como socios de la entidad interpuesta familiares del profesional, el eparto de dividendos a los mismos permite una futura tributación en el IRPF a tipos inferiores al que correspondería (por la progresividad del IRPF) de haber tributado estas rentas directamente en el socio profesional.
¿Cómo evitar la consideración de sociedad simulada?
La mejor manera de evitar que la sociedad pueda considerarse como instrumental es dotarla de la suficiente estructura como para poder acreditar que no se trata una simulación.
El estar compuesta por varios socios que puedan aportar capital o trabajo; el tener un determinado capital social, superior al mínimo legal, o de poseer un patrimonio propio (bienes, derechos, etc.) ya pueden ser determinantes para establecer que la sociedad se crea con un objetivo diferente al simple beneficio fiscal.
Así mismo el hecho de contar con empleados y elementos de inmovilizado (un despacho, equipos informáticos, etc…) también puede ayudar a la hora de acreditar que la empresa cuenta con medios humanos y materiales diferentes al trabajo del propio profesional.
Sentencia del TSJ de Murcia
El 26 de enero de 2015 se pronunció el Tribunal Superior de Justicia de Murcia en relación con un caso en el que hacienda había considerado como interpuesta una sociedad de profesionales.
En su sentencia el Tribunal falla en favor de los profesionales al considerar entre otras cosas lo siguiente:
- Realizar servicios profesionales a través de una sociedad es totalmente lícito, por lo que no existe simulación, sino “economía de opción” al existir en nuestro ordenamiento la libre configuración de la forma jurídica para desarrollar su actividad empresarial o profesional.
- La falta de medios materiales en la sociedad no es un indicio de simulación: hoy en día se puede ejercer una profesión con solamente un móvil, un portátil y un software adecuado.
- La sociedad es la mejor forma de regular las relaciones entre socios de despachos colectivos, sobre todo cuando la participación en dicha sociedad está ligada a la obligación de prestar servicios profesionales dentro de ella.
Lo que hacienda está haciendo.
En los casos en los que hacienda considera a la sociedad interpuesta como una simulación actúa de la siguiente manera:
- Calcula la cuota del IRPF del socio (o socios) imputándole la totalidad de los ingresos y gastos de la sociedad. Es decir, como si la sociedad no existiera.
- Al mismo tiempo, dado que considera que la sociedad era una mera simulación y que, por tanto, no ha realizado actividad alguna, devuelve las cuotas pagadas por el Impuesto sobre Sociedades.
Además se aplica sanción por infracción muy grave (por haber utilizado una sociedad interpuesta) y por otro lado calcula la sanción sobre la cuota no ingresada de IRPF, sin tener en cuenta que ya se ingresó una parte a través del Impuesto sobre Sociedades.
Si nos encontramos en este caso, además de recurrir con los argumentos que el propio TSJ de Murcia adopta en su sentencia, tanto para el principal como la sanción, podemos pedir que de manera subsidiaria se acepte la tributación en el Impuesto sobre Sociedades del 25% de los beneficios, y que se liquide la diferencia hasta el tipo marginal del IRPF sólo sobre el 75% restante.
A este respecto, veas la regla especial de valoración de operaciones vinculadas con socios profesionales.
